CFIUS Байдэна стаў больш жорсткім у другой палове яго першага тэрміну

У жніўні 2022 г. была апублікавана штогадовая справаздача аб дзейнасці Камітэта па замежных інвестыцыях у Злучаных Штатах (CFIUS) за 2021 г. — міжведамаснага органа выканаўчай улады Вашынгтона, які правярае ўваходныя замежныя інвестыцыі для абароны нацыянальнай бяспекі ЗША — апісваецца арганізацыя, дзейнасць якой стала надзвычайнай больш сістэматычны і надзейны, чым раней, з моманту яго стварэння ў 1975 годзе.

Гэта важна, паколькі на працягу дзесяцігоддзяў інвестары, якія знаходзяцца за мяжой, і амерыканскія прадпрыемствы, зацікаўленыя ў прыцягненні свайго капіталу, успрымалі CFIUS як непразрысты, а працэс прыняцця рашэнняў - нявызначаным. Будучы членам CFIUS, служачы ў Белым доме некалькі гадоў таму, я быў бы недарэчны, калі б не прызнаў, што ў яго працы можна было ўнесці значныя паляпшэнні.

Паляпшэнні працы CFIUS і павышэнне празрыстасці ў значнай ступені звязаны з завяршэннем рэалізацыі Закона аб мадэрнізацыі рызыкі замежных інвестыцый (FIRRMA), прынятага — у прыватнасці, на двухпартыйнай аснове — у 2018 годзе, і адпаведных правілаў. Сталасць CFIUS дасягнула кропкі, калі патэнцыйныя замежныя інвестары цяпер дакладна ведаюць, дзе яны знаходзяцца з пункту гледжання спробы зрабіць гэта на рынку ЗША. Шмат у чым CFIUS стаў узорам, на які глядзяць іншыя краіны, ствараючы ўласныя рэжымы рэгулявання замежных інвестыцый.

Як і ў большасці сфер эканамічнага рэгулявання (як і ў іншых сферах палітыкі), кожная адміністрацыя імкнецца пакінуць свой адбітак. CFIUS - не выключэнне. З гэтай мэтай адразу пасля публікацыі новай штогадовай справаздачы Белы дом Байдэна выдаў распараджэнне, якое змяніла сектаральную накіраванасць CFIUS і яго крытэрыі агляду — у некаторых галінах даволі істотна. Характэрна, што гэта першы выпадак з моманту заснавання CFIUS, калі прэзідэнт непасрэдна выкарыстоўваў свае паўнамоцтвы змяняць тое, як і калі агенцтва павінна ацэньваць пэўныя рызыкі.

Ацэнка таго, як высновы штогадовай справаздачы за 2021 год і змест новага распараджэння зменяць падлікі прыняцця рашэнняў CFIUS на працягу астатняга тэрміну знаходжання Байдэна ў Белым доме, відавочна, уяўляе вялікую цікавасць для абедзвюх амерыканскіх кампаній, якія шукаюць інвестыцыйныя сродкі ад за мяжой, а таксама замежнікі, якія ацэньваюць гасціннасць інвестыцый на рынку ЗША.

Інтэрпрэтацыя гадавых справаздач CFIUS

Аўтсайдэры рэгулярна скардзяцца на тое, што CFIUS не з'яўляецца больш празрыстым для грамадскасці. Сапраўды, прэса працягвае называць CFIUS «сакрэтным агенцтвам». Але CFIUS, па сваёй прыродзе, звычайна ацэньвае прыватныя фінансавыя даныя прадпрыемстваў і інвестараў, а таксама інфармацыю аб нацыянальнай бяспецы ЗША, якая знаходзіцца ў цесным доступе. Шчыра кажучы, думаць, што так ня працаваць такім чынам, дзе існуе сістэмная абарона такіх пытанняў, наіўна. FIRRMA справядліва ўзмацніла гарантыі для дасягнення гэтай мэты.

Цынікі CFIUS – я магу быць ім час ад часу; сапраўды, я не з'яўляюся апалагетам гэтага - схільны няправільна ацэньваць наступствы дадзеных, якія змяшчаюцца ў штогадовых справаздачах. У прыватнасці, часта не разумеюць, што CFIUS працуе ў a дынамічны сістэмы эканамічнай палітыкі.

Што я маю на ўвазе? Справа ў тым, што ў любы год замежныя інвестары ўсё часцей прымаюць рашэнне аб тым, ці варта інвеставаць у ЗША; у якім сектары гэта рабіць; і каго яны выбіраюць у якасці мішэні ЗША на падставе іх ацэнкі мінулых або сучасных рашэнняў CFIUS, у тым ліку прынятых прэзідэнтам; змены ў адпаведных правілах, законах і палітыцы ЗША, напрыклад, у ЗША антыманапольная палітыка; палітычная пазіцыя адміністрацыі, якая знаходзіцца ва ўладзе; і звязаныя з гэтым палітычна-эканамічныя фактары ЗША, у тым ліку адпаведныя судовыя рашэнні.

Прасцей кажучы, няздольнасць прыняць да ўвагі такія фактары пры ацэнцы рашэнняў CFIUS аб'ядноўвае прычыну і следства. Па сутнасці, гэта не ўлічвае патэнцыйных замежных інвестараў ex ante удзельнічаць у самаадборы - у той ступені, у якой яны добра інфармаваныя і рацыянальныя акцёры, або, прынамсі, кансультаваныя тымі, хто такімі з'яўляюцца.

Гэтая аналітычная памылка выяўляецца ў розных справаздачах, у якіх ацэньваецца, напрыклад, колькі ўваходных інвестыцый было адобрана (ці не адобрана) CFIUS; хуткасць або неэфектыўнасць працэсу прыняцця рашэнняў; і гэтак далей.

Што рухае гэты дынамічны працэс? Правілы CFIUS значна паспелі і сталі зразумелыміэ-э, і патэнцыйныя інвестары ўсё больш усведамляюць гэта. Такім чынам, ацэнка дадзеных аб дзейнасці CFIUS, такіх як тыя, якія змяшчаюцца ў яго гадавых справаздачах, павінна грунтавацца на гэтым прынцыпе.

Важна, аднак, што такая большая сталасць і яснасць не абавязкова ператвараюцца ў больш Ліберальны палітыку адносна прамых замежных інвестыцый (ПЗІ). Сапраўды, можна сказаць, што палітыка ЗША ў дачыненні да ПЗІ стала больш жорсткай. Але цяпер замежныя інвестары значна лепш ведаюць, дзе яны знаходзяцца, чым гэта было раней.

Асноўныя высновы з гадавой справаздачы CFIUS за 2021 год

Як звычайная, хоць і новая Гадавая справаздача CFIUS быў апублікаваны ў 2022 годзе, ён змяшчае даныя за ўвесь папярэдні год, у дадзеным выпадку за 2021 год, які быў першым поўным каляндарным годам з моманту ўступлення ў сілу FIRRMA.

Павелічэнне падачы

Агульная колькасць заявак, атрыманых CFIUS, значна вырасла ў 2021 годзе ў параўнанні з 2020 годам. У 2021 годзе CFIUS разгледзеў 164 дэкларацыі (кароткая форма) і 272 афіцыйныя паведамленні (доўгая форма). Менавіта апошняе патрабуе расследавання. У параўнанні з 2020 годам гэта азначае рост дэкларацый на 30% і паведамленняў прыкладна на 45%.

Ацэньваючы прычыны штогадовага росту колькасці пададзеных дакументаў, неабходна зрабіць тры агаворкі. Па-першае, я выкарыстоўваю тэрмін «прыблізна», таму што асобы, якія прадстаўляюць канкрэтную транзакцыю, адклікаюць і паўторна падаюць паведамленні ў залежнасці ад першапачатковай рэакцыі CFIUS. Па-другое, у адпаведнасці з FIRRMA адбыўся пераход (у залежнасці ад сектара і іншых атрыбутаў канкрэтнай транзакцыі) ад добраахвотнай падачы заявак да абавязковай.

Па-трэцяе, CFIUS узмацніў увагу да абавязковай падачы заявак аб раней здзейсненых транзакцыях, якія не праходзілі працэс CFIUS. Фактычна CFIUS пашырыў свае рэсурсы для прагляду здзелак, пра якія не было паведамлена. Улічваючы гэтую рызыку - і патэнцыйны кошт для інвестараў, калі ад іх патрабуецца раскруціць здзелку - гэта, верагодна, дрэнная стратэгія для інвестараў, каб абыйсці CFIUS, асабліва калі здзелка наогул знаходзіцца ў «шэрай зоне». чаму? Пры іншых роўных умовах ачышчаныя CFIUS транзакцыі карыстаюцца рэжымам «бяспечнай гавані».

Узнікненне і размяшчэнне дэкларацый.

Нядзіўна, што найбольшую колькасць (22) ад агульнай колькасці пададзеных дэкларацый склалі інвестары з Канады. Гэта роўна ўдвая больш, чым колькасць дэкларацый, пададзеных Германіяй, Японіяй, Сінгапурам і Паўднёвай Карэяй. Іх заявак было крыху больш, чым у Вялікабрытаніі, Гернсі і Аўстраліі.

Практычна тры чвэрці дэкларацый, пададзеных у CFIUS у 2021 годзе, былі ачышчаны; гэта можна параўнаць з амаль дзвюма трацінамі дэкларацый, пададзеных у 2020 годзе. Што тычыцца неафармлення, больш чым па 90% дэкларацый, пададзеных у 2021 годзе, CFIUS змог вынесці вызначэнне. Такім чынам, падпісчыкі толькі менш чым у 10% выпадкаў дэкларацыі павінны будуць падаць доўгую форму паведамлення, калі яны жадаюць працягнуць афармленне CFIUS і, такім чынам, вызначыць, змогуць яны працягнуць транзакцыю.

Узнікненне і размяшчэнне паведамленняў

Кітай падаў 44 паведамленні ў 2021 годзе - гэта найбольшая колькасць пададзеных паведамленняў сярод усіх краін. Сапраўды, узровень 2021 года значна большы, чым пададзены Канадай (28 паведамленняў) і Японіяй (26 паведамленняў) - краінамі з другой і трэцяй па колькасці пададзеных паведамленняў. Асабліва ўражвае тое, што гэта сведчыць не толькі аб значным павелічэнні колькасці падачы паведамленняў у Кітаі ў 2020 годзе - калі Кітай падаў толькі 17 паведамленняў - але і ў апошні раз, калі Кітай быў краінай з найбольшай колькасцю паведамленняў у 2018 годзе.

Разумна выказаць здагадку, што адной з прычын стрыманай колькасці кітайскіх заявак у 2019 і 2020 гадах былі трывога і няўпэўненасць вакол некаторых рашэнняў CFIUS з удзелам кітайскага капіталу, асабліва тых, дзе дзеянні Белага дома вылучаліся на першы план: падумайце, прапанаванае Транзакцыя Tik-Tok. Фактычна 2021 год стаў першым годам з 2015 года, калі прэзідэнцкія дзеянні ў дачыненні да CFIUS не адбываліся.

З агульнай колькасці паведамленняў, пададзеных у 2021 годзе, прыкладна палова падлягала афіцыйнаму расследаванню - прапорцыя такая ж, як і ў 2020 годзе. Яшчэ чвэрць транзакцый, па якіх былі пададзены паведамленні ў 2021 годзе, была адклікана; аднак большасць з іх - 85% - былі перазагружаныя. Большая частка астатняй невялікай колькасці транзакцый не была праведзена, таму што CFIUS не змог прыйсці да пагаднення аб змякчэнні наступстваў з бакамі або рынкавыя ўмовы сталі неспрыяльнымі.

З іншага боку, з транзакцый, якія былі адобраны ў 2021 годзе, каля 10% падпадаюць пад дзеянне пагадненняў аб змякчэнні наступстваў - прыкладна такая ж доля ў 2020 годзе. Фактычна, у апошнія гады ўдзел CFIUS ва ўвядзенні мер па змякчэнні наступстваў і наглядзе за імі расце. У цяперашні час CFIUS кантралюе больш чым 180 пагадненняў па змякчэнні наступстваў.

Адваротныя пазногці без паведамлення

Пашырэнне рэсурсаў у распараджэнні CFIUS пасля FIRRMA палегчыла намаганні арганізацыі па ацэнцы транзакцый, пра якія не было паведамлена. Апошняя справаздача паказвае, што ў 2021 годзе, хоць CFIUS актывізаваў такую ​​дзейнасць у параўнанні з 2020 годам - ​​135 супраць 117 транзакцый без паведамлення - ён прасіў па пошце паведамленні павінны быць пададзены ў крыху больш чым 5% выпадкаў. Фактычна, гэта ўяўляе сабой зніжэнне ў параўнанні з 2020 годам, калі каля 15% патрабавалі падаць паведамленні.

Локус сектаральных транзакцый

Як і ў папярэднія гады, у 2021 годзе правераныя CFIUS транзакцыі былі сканцэнтраваны ў шэрагу сектараў, асабліва ў кампаніях па вытворчасці, перадачы і размеркаванні электраэнергіі; публікацыя праграмнага забеспячэння; камп'ютэрныя сістэмы і дызайн; R&D паслугі; тэлекамунікацыі; вытворчасць паўправаднікоў і звязаных з імі электронных кампанентаў.

Якая галоўная тэма новай гадавой справаздачы?

Як і ў мінулыя гады, CFIUS працягвае разглядацца астатнім светам як той, хто валодае самым сучасным рэжымам для ацэнкі рызык нацыянальнай бяспекі ўваходзяць замежных інвестыцый. Безумоўна, паколькі дынаміка палітычнай эканоміі зямнога шара няспынна абумоўлівае змены – як рызыкі, так і магчымасці – для таго, каб CFIUS заставаўся эфектыўным, ён таксама павінен развівацца.

Распараджэнне Байдэна: «Забеспячэнне ўважлівага разгляду CFIUS новых рызык нацыянальнай бяспекі»

Выдача Загад No14083 прэзідэнтам Байдэнам 15 верасня 2022 г. характэрны з двух пунктаў. Зразумела, што на сённяшні дзень значная частка ўвагі, нададзенай Ордэну, была засяроджана на шэрагу канкрэтных меркаванняў і галін прамысловасці, на якія CFIUS звярнуў увагу пры вынясенні меркаванняў аб уплыве нацыянальнай бяспекі на замежныя інвестыцыі, якія ўваходзяць у ЗША. Гэтыя дырэктывы цалкам могуць апынуцца даволі шырокімі. Аднак перш чым іх абмяркоўваць, важна звярнуць увагу на пачатковы раздзел Пастановы.

Заява прэзідэнта аб палітыцы ЗША ў дачыненні да замежных інвестыцый

Указ пачынаецца з выразнай прэзідэнцкай заявы аб афіцыйнай палітыцы ЗША ў дачыненні да замежных інвестыцый. У прыватнасці:

«Злучаныя Штаты вітаюць і падтрымліваюць замежныя інвестыцыі ў адпаведнасці з абаронай нацыянальнай бяспекі. Прыхільнасць Злучаных Штатаў адкрытым інвестыцыям з'яўляецца краевугольным каменем нашай эканамічнай палітыкі і дае Злучаным Штатам істотныя эканамічныя выгады, у тым ліку «спрыянне эканамічнаму росту, прадукцыйнасці, канкурэнтаздольнасці і стварэнню працоўных месцаў, тым самым умацоўваючы нацыянальную бяспеку, як прызнана Кангрэсам у раздзеле 1702(b)(1) FIRRMA.»

Выданне гэтай заявы вельмі вітаецца. Гэта таму, што прэзідэнты на ранніх стадыях сваёй адміністрацыі робяць такія заявы. Сапраўды, у наш час вельмі мала прэзыдэнтаў гэтага не рабілі. Але ў выпадку з Байдэнам некаторыя з нас выказаў заклапочанасць неўзабаве пасля таго, як ён заняў Авальны кабінет, што такой заявы не было зроблена.

Чаму для яго было асабліва крытычна пайсці на гэты крок? Прасцей кажучы, таму што пазіцыя ўрада ЗША ў дачыненні да замежных інвестыцый, якую займаў яго непасрэдны папярэднік Дональд Трамп, была такой канфліктаваны; зноў падумайце пра Tik-Tok. І амерыканскія, і замежныя інвестары былі б упэўнены, калі б прэзідэнт Байдэн сфармуляваў тое, што ён зрабіў цяпер.

Спецыфікацыя загаду аб новых меркаваннях і сектаральнай накіраванасці для аглядаў CFIUS

Указ Байдэна не мяняе Працэдуры у адпаведнасці з якой працуе CFIUS, як гэта замацавана ў FIRRMA і яе рэгламентах. Але ён накіроўвае CFIUS павялічыць фокус агляду здзелак праз вельмі шырокі спектр бізнес-сектараў і відаў дзейнасці. Іх можна абагульніць у чатырох шырокіх катэгорыях:

– Падмацаванне ўстойлівасці і дыверсіфікацыі ЗША ланцужкі паставак у мностве сектараў эканомікі, уключаючы вытворчасць, абаронную прамысловасць, інфраструктурныя паслугі, энергазабеспячэнне, тэхналогіі адаптацыі да клімату, мікраэлектроніку, мінералы, штучны інтэлект, сельскую гаспадарку і пастаўкі прадуктаў харчавання.

– Узмацненне ЗША кібербяспека—не толькі ў дзяржаўным сектары, але і ў прыватным, адукацыйным і некамерцыйным сектарах

– Забеспячэнне абароны грамадзян ЗША канфідэнцыйныя асабістыя дадзеныя, якія адносяцца да фінансавых пытанняў, медыцынскіх запісаў, варыянтаў галасавання, лічбавай ідэнтычнасці, біялагічнага профілю і г.д., і,

– Захаванне лідэрства ЗША ў перадавыя тэхналогіі, інвестыцыі ў НДДКР і інавацыі

Акрамя таго, і, магчыма, найбольш далёка ідучы крытэрый агляду, названы ў Замове - крытэрый, увасоблены ў FIRRMA як фактар, які CFIUS можа разгледзець у сваіх абмеркаваннях - гэта патрабаванне, якое CFIUS павінен прыняць a скразны інтэгратыўны падыход у сваёй ацэнцы канкрэтнай транзакцыі ў адчувальных сектарах, якія ў FIRRMA вызначаюцца як «крытычная інфраструктура, энергетычныя актывы, важныя матэрыялы або важныя тэхналогіі».

У прыватнасці, замест таго, каб выносіць такія рашэнні паслядоўна або ў кожным канкрэтным выпадку, у адпаведнасці з загадам, CFIUS павінен ацаніць уздзеянне будучай здзелкі на нацыянальную бяспеку ў святле характару, маштабу і аб'ёму існуючы кумулятыўныя замежныя інвестыцыі or тэндэнцыя замежных інвестыцый у разгляданым сектары. Іншымі словамі, Указ загадвае CFIUS засцерагчыся ад таго, каб адчувальныя сектары ў ЗША перайшлі ў дамінантную ўласнасць замежных асоб.

Хаця гэта не вызначана ў Замове, мэта, якую тут шукаюць, здаецца ня адзін з забеспячэння пэўнай ступені міжфірм конкурс у сектары, які разглядаецца, - сфера, якая, вядома, уваходзіць у кампетэнцыю антыманапольных чыноўнікаў Міністэрства юстыцыі, якое з'яўляецца статутным членам CFIUS. Хутчэй, мэта складаецца ў тым, каб не было празмернай ступені замежнасць у сектары —незалежна ад сілы канкурэнтных сіл, які вымяраецца колькасцю і размеркаваннем фірмаў на рынку, як правіла, без уліку нацыянальнасці.

Адбітак CFIUS Байдэна

On перш за ўсё На падставе гэтага павінна быць відавочна, што ў далейшым сфера прымянення Пастановы прывядзе да яшчэ больш пашыранай ролі CFIUS у правядзенні аглядаў новы ўваходзяць замежныя аперацыі ў ЗША, чым гэта ўжо адбываецца.

Але гэтая выснова, верагодна, недаацэнка. чаму? Паколькі CFIUS мае заканадаўчыя паўнамоцтвы разглядаць транзакцыі без паведамлення, г.зн. раней завершаны здзелкі з замежнымі інвестыцыямі, якія не прайшлі праверку CFIUS. Фактычна, нягледзячы на ​​выданне гэтага загаду, CFIUS значна павялічвае свае рэсурсы, каб павялічыць колькасць аглядаў без паведамлення. Такім чынам, здавалася б, што распараджэнне Байдэна можа значна падштурхнуць ролю CFIUS.