Хіба мы не можам быць проста сябрамі? Міністэрства юстыцыі (зноў) стымулюе карпарацыі стаць яго саюзнікамі

На хвалі Міністэрства юстыцыі рэкламавалі паўторнае выкананне Закона аб барацьбе з карупцыяй за мяжой, новы год пачаўся з таго, што Міністэрства юстыцыі павесіла, магчыма, сваю самую вялікую моркву, каб прывабіць карпарацыі па ўсім свеце дапамагчы Міністэрству юстыцыі ў расследаванні іх і іх супрацоўнікаў - не абмяжоўваючыся арэнай FCPA. Апошняя палітыка Міністэрства юстыцыі ў галіне карпаратыўнага правапрымянення накіравана на тое, каб даць большай колькасці кампаній дадатковыя падставы для раскрыцця неправамерных паводзін, выкарыстоўваючы павышаныя стымулы і магчымасці ўгаварыць карпарацыі, калі яны былі выключаны з праграмы або не маюць папярэдняй матывацыі да супрацоўніцтва. У рамках сваёй пастаяннай эвалюцыі, накіраванай на выкананне яе абяцанне каб «энергічна забяспечыць выкананне» спраў аб хабарніцтве за мяжой пасля цьмяных першых двух гадоў, адміністрацыя Байдэна абапіраецца на так званы «Памятка Манака» і іншыя публічныя выказванні чыноўнікаў Міністэрства юстыцыі. Памочнік генеральнага пракурора Кэнэт А. Паліт-малодшы выступіў 17 студзеня 2023 г. у Юрыдычным цэнтры Джорджтаўнскага ўніверсітэта, назваўшы яго «першымі істотнымі змяненнямі ў палітыцы карпаратыўнага правапрымянення Аддзела па крымінальных справах з 2017 г.» і распаўсюдзіў палітыку на ўсе карпаратыўныя правіны , выключыўшы FCPA з назвы Палітыкі. Змякчаючы тон паведамленняў Міністэрства юстыцыі за апошнія два гады, AAG Polite прапанаваў кампаніям «новыя, значныя і канкрэтныя стымулы для самараскрыцця неправамерных паводзін», заклікаючы карпарацыі стаць «саюзнікамі Міністэрства юстыцыі ў [яго] барацьбе са злачыннасцю» з часоў Міністэрства юстыцыі « ніколі не мог цалкам вызначыць і вырашыць [карпаратыўную] злачыннасць без карпарацый. . . выступаючы наперад і паведамляючы пра паводзіны гэтых парушальнікаў».

AAG Polite абвясціў аб трох асноўных пашырэннях палітыкі: міністэрства юстыцыі можа выкарыстоўваць сваё меркаванне і адмовіцца ад судовага пераследу карпарацый, нягледзячы на ​​абцяжарваючыя фактары; калі міністэрства юстыцыі распачне крымінальны пераслед, кампаніі, у тым ліку рэцыдывісты, могуць атрымаць павялічанае скарачэнне штрафаў; і нават калі кампанія добраахвотна не раскрывае неправамерныя паводзіны, Міністэрства юстыцыі можа рэкамендаваць большае зніжэнне штрафу. Ці будзе дастаткова апошняй просьбы AAG Polite, каб заахвоціць больш карпарацый шукаць і добраахвотна раскрываць карпаратыўныя парушэнні? Верагодна, карпарацыям спатрэбіцца крыху больш інструкцый, перш чым прыняць рашэнне. У той жа час ні адзін разумны галоўны юрысконсульт, карпаратыўны службовы асоба або карпаратыўны савет не павінны ігнараваць гэтыя заўвагі; AAG Polite папярэдзіў, што міністэрства юстыцыі мае намер у 2023 годзе прыкласці больш карпаратыўных намаганняў па выкананні законаў, якія будуць працягвацца з узмоцненым кантролем супрацоўніцтва кампаній і праграм адпаведнасці.

Трэці раз - зачараванне?

Гісторыя паказвае, што паведамленне Міністэрства юстыцыі не ігнаруецца. Заўвагі AAG Polite прадстаўляюць як мінімум трэці апошні перагляд Палітыкі. Цяперашняя карпаратыўная палітыка правапрымянення з'яўляецца вынікам «Пілотная праграма FCPA» абвешчаны ў красавіку 2016 г., накіраваны на заахвочванне супрацоўніцтва кампаній для ўзмацнення правапрымянення міністэрствам юстыцыі супраць карпаратыўных парушэнняў, прапаноўваючы, каб пракуратура «разглядала пытанне аб адмове ад судовага пераследу», калі кампаніі выконваюць тры ўмовы: добраахвотна раскрываць інфармацыю аб парушэннях, звязаных з FCPA, поўнае супрацоўніцтва (раскрыццё інфармацыі усё адпаведную інфармацыю) з расследаваннем і праграмамі захавання патрабаванняў. Калі б урад распачаў крымінальны пераслед, кампанія магла б атрымаць зніжэнне штрафаў і, як правіла, не быць прызначана знешнім назіральнікам. На працягу 18-месячнага перыяду дзеяння Праграмы аддзел FCPA Міністэрства юстыцыі атрымаў 30 добраахвотных раскрыццяў ад карпарацый, у параўнанні з 18 раскрыццямі за папярэдні 18-месячны перыяд, і Міністэрства юстыцыі выпусціла сем адхіленняў. Міністэрства юстыцыі прыйшло да высновы, што праграма «аказалася крокам наперад у барацьбе з карпаратыўнай злачыннасцю», але прызнаныя паляпшэнні былі апраўданымі, каб прымусіць больш карпарацый выступіць.

Другая спроба Міністэрства юстыцыі і так званыя «паляпшэнні» адбыліся ў лістападзе 2018 года ў выказванні намесніка генеральнага пракурора Рода Розенштэйна, які зрабіў пілотную праграму пастаяннай і Абвешчаны новая палітыка карпаратыўнага правапрымянення FCPA. Новая палітыка FCPA пашырыла перавагі, даступныя для кампаніі, якая задавальняе ўсім умовам - замест таго, каб пракуратура "разглядала" адмову, новая палітыка прадугледжвала "прэзумпцыю" адмовы. Палітыка FCPA таксама заняла больш цвёрдую пазіцыю ў дачыненні да зніжэння штрафаў і прызначэння назіральніка, а таксама падрабязна апісала канкрэтныя крытэрыі, якія апраўдваюць залікі для кожнага з трох умоў. Прынцыпы Палітыкі былі ўключаны ў Кіраўніцтва па юстыцыі ў Раздзел 9-47.120. Удакладняючы і павялічваючы патэнцыйныя стымулы для самараскрыцця, Міністэрства юстыцыі спадзявалася змяніць падлікі раскрыцця інфармацыі кампаніямі і заахвоціць больш выступаць. Мяркуючы па МЮ публічны спіс склонаў, гэта не абавязкова адбылося. Нягледзячы на ​​​​ўзмацненне стымулаў, з таго часу, як Палітыка FCPA афіцыйна ўступіла ў сілу ў лістападзе 2018 года, Міністэрства юстыцыі выпусціла ўсяго шэсць адхіленняў, а працэнт кампаній гэтая самасправаздача значна знізілася, як і агульная колькасць карпарацый крымінальныя пераследы.

Кожны год з таго часу Міністэрства юстыцыі выдавала дадатковыя рэкамендацыі па палітыцы FCPA, паказваючы, што Міністэрства юстыцыі спадзявалася, што больш кампаній адрэагуюць на існуючыя стымулы. У верасні мінулага года ў так званай «Памятцы Манака» намеснік генеральнага пракурора Ліза О. Манака выклала дадатковыя рэкамендацыі адносна намераў Міністэрства юстыцыі ўзмацніць правапрымяненне карпаратыўнага права і чаканняў Міністэрства юстыцыі адносна супрацоўніцтва, прапаноўваючы кампаніям «камбінацыю перніка і палачкі», г.зн. «спалучэнне стымулаў і стрымлівання». У Мемарандуме гаварылася, што пры адсутнасці абцяжарваючых абставін кампаніі могуць разумна чакаць, што Міністэрства юстыцыі не будзе патрабаваць прызнання віны, калі яны выканаюць тры ўмовы. Абцяжарваючымі фактарамі з'яўляюцца ўдзел выканаўчага кіраўніцтва ў неправамерных паводзінах, значная прыбытак ад неправамерных паводзін, распаўсюджанасць такіх паводзін і любы рэцыдыў. У тым жа месяцы AAG Polite падвоілася ўніз аб прыярытэтызацыі Міністэрствам юстыцыі ўзмацнення кантролю за дзеяннямі асобных дрэнных карпаратыўных суб'ектаў і пацвердзіў, што Міністэрства юстыцыі будзе прыцягваць карпарацыі да адказнасці, калі ў іх адсутнічаюць дастатковыя праграмы адпаведнасці. Ён падкрэсліў неабходнасць расследавання на аснове даных, каб ісці ў нагу з пастаянна развіваюцца схемамі карпаратыўных кепскіх дзеячаў. Магчыма, прызнаючы не вельмі ўражлівыя вынікі мінулага, апошнія заўвагі AAG Polite у студзені 2023 года змякчаюць жорсткую пазіцыю адміністрацыі Байдэна ў дачыненні да карпаратыўнага прымусу ў надзеі нарэшце заваяваць саюз.

Больш «морквы», менш «палкі»

Заўвагі AAG Polite, названыя «першымі істотнымі змяненнямі» ў Палітыцы FCPA з 2017 года і распаўсюджваючымі Палітыку на ўсе карпаратыўныя парушэнні (а не толькі на хабарніцтва за мяжой), прапануюць больш шырокай групе кампаній «новыя, значныя і канкрэтныя стымулы» не толькі для сябе -раскрываць, але таксама шукаць неправамерныя паводзіны. Кампаніі, якія калісьці былі адхіленыя ад атрымання крэдыту з-за абцяжарваючых абставінаў або невыканання адной з трох умоў, цяпер могуць атрымаць адхіленне або змякчэнне пакарання пры ўмове, што яны ідуць «звыш мінімуму» ў супрацоўніцтве. AAG Polite апісаў гэтыя тры асноўныя змены Палітыкі:

Па-першае, значнае змяненне ў параўнанні з «Памяткай Манака» прадугледжвае, што міністэрства юстыцыі можа пачаць прапаноўваць адмовы кампаніям, нягледзячы на ​​абцяжарваючыя абставіны. У адпаведнасці з перагледжанай Палітыкай, хоць абцяжарваючыя абставіны будуць працягваць дыскваліфікаваць кампаніі з a прэзумпцыя адмовы, міністэрства юстыцыі можа, тым не менш, скарыстацца сваім меркаваннем і адмовіцца ад судовага пераследу, калі кампанія можа прадэманстраваць тры фактары: самараскрыццё інфармацыі адразу ж пасля таго, як даведалася аб меркаваным парушэнні; ужо існуючая эфектыўная праграма адпаведнасці для выяўлення парушэнняў і прывядзення да самараскрыцця; і «надзвычайнае» супрацоўніцтва са следствам Міністэрства юстыцыі, уключаючы «надзвычайнае выпраўленне». AAG Polite прапанаваў рэкамендацыі аб тым, што «незвычайнае супрацоўніцтва» патрабуе ад кампаній ісці «звыш крытэрыяў поўнага супрацоўніцтва», выкладзеных у папярэдняй палітыцы (уключаючы раскрыццё ўсіх адпаведных фактаў і доказаў аб асобах, якія ўдзельнічаюць у неправамерных паводзінах унутры і па-за межамі кампаніі). кампанія), і ён падкрэсліў, што «неадкладнасць, паслядоўнасць, ступень і ўздзеянне» супрацоўніцтва будзе гуляць пэўную ролю ў ацэнцы Міністэрствам юстыцыі крэдыту супрацоўніцтва.

Па-другое, нават калі крымінальная пастанова апраўдана, кампаніі могуць атрымліваць зніжкі або рэкамендацыі не менш за 50% - папярэдні патэнцыйны максімум - і да 75% ад ніжняга дыяпазону штрафаў Рэкамендацый па прызначэнні прысудаў ЗША пры ўмове, што кампанія прадэманстравала «надзвычайнае супрацоўніцтва і рэабілітацыя». Акрамя таго, у такіх сітуацыях міністэрства юстыцыі звычайна не будзе патрабаваць прызнання віны - у тым ліку для злачынцаў-рэцыдывістаў - пры адсутнасці «некалькіх або асабліва абуральных абставінаў, якія абцяжарваюць».

Па-трэцяе, перагледжаная Палітыка дае кампаніям, якія не паведамляюць пра сябе, павышаныя стымулы тым не менш «у поўнай меры супрацоўнічаць і своечасова і належным чынам выправіць сітуацыю». У гэтых абставінах Міністэрства юстыцыі мае намер рэкамендаваць зніжэнне да 50% ніжняга ўзроўню Кіраўнічых прынцыпаў - у два разы больш максімальнай сумы зніжэння ў адпаведнасці з папярэдняй Палітыкай - і ў выпадку рэцыдывістаў зніжэнне па-ранейшаму будзе прымяняцца, але, верагодна, не будзе з іншай адпраўной кропкі ў Рэкамендацыях. AAG Polite папярэдзіў, што зніжэнне на 50% «не будзе новай нормай», хутчэй, кожная кампанія «пачынае з нулявога крэдыту супрацоўніцтва» і павінна «сапраўды вылучыцца і прадэманстраваць надзвычайнае супрацоўніцтва і выпраўленне», каб зарабіць поўную суму.

Нягледзячы на ​​​​тое, што тон змякчыўся, AAG Polite папярэдзіў, што гэтыя новыя стымулы не пазбаўляюць ад «жудасных наступстваў», з якімі сутыкаюцца карпарацыі, калі кампаніі не паведамляюць пра сябе, не супрацоўнічаюць у поўнай меры або не выпраўляюць меры, або ад «мэты нумар адзін» Міністэрства юстыцыі прыцягнуць людзей да крымінальнай адказнасці . Выкарыстоўваючы Справа Glencore Ltd у якасці прыкладу, сярод іншага, AAG Polite растлумачыў, што несвоечасовае і няпоўнае супрацоўніцтва карпарацыі, непрыняцце належных або своечасовых дысцыплінарных мер у дачыненні да персаналу або недастатковыя праграмы адпаведнасці з'яўляюцца падставай для мінімальнага зніжэння пакарання. Тым не менш, AAG Polite завяршыў свае заўвагі, яшчэ раз падкрэсліўшы пазіцыю Міністэрства юстыцыі аб тым, што яно імкнецца стымуляваць кампаніі працаваць з Міністэрствам юстыцыі для выяўлення і прадухілення злачынстваў.

Узмоцнены кантроль, нягледзячы на ​​​​недастатковыя рэкамендацыі

AAG Polite пры ўмове, што міністэрства юстыцыі мае намер у гэтым годзе ўзмацніць меры правапрымянення, а разам з узмацненнем стымулаў будзе ўзмоцнена кантраляваць кантроль карпарацый для выяўлення парушэнняў, праграм адпаведнасці, самараскрыцця, супрацоўніцтва і выпраўлення. Адказны штатны кансультант павінен ацаніць абставіны сваёй кампаніі і зразумець заўвагі AAG Polite, каб кансультаваць іх саветы дырэктараў, кіраўніцтва і супрацоўнікаў. Аднак ацэнка таго, ці варта карпарацыям браць на сябе рызыку самараскрыцця пасля выяўлення парушэнняў, будзе няпростай задачай без далейшых інструкцый Міністэрства юстыцыі або прыкладаў рэальных карпаратыўных рашэнняў у адпаведнасці з перагледжанай Палітыкай. «Надзвычайны» стандарт супрацоўніцтва і рэабілітацыі застаецца суб'ектыўным і ў значнай ступені нявызначаным, а AAG Polite апісвае гэты стандарт як «не проста звычайнае або нават залатое стандартнае супрацоўніцтва, але сапраўды экстраардынарны». Акрамя таго, акцэнт AAG Polite на «неадкладным» раскрыцці інфармацыі прымушае кампаніі задумацца, ці патрабуе права на атрыманне крэдыту па супрацоўніцтву раскрыццё інфармацыі Міністэрствам юстыцыі пры першым выяўленні праблемы, ці раскрыццё інфармацыі можа быць адкладзена, пакуль кампанія не расследуе паводзіны. Белым каўнерыкам-практыкам трэба будзе падштурхнуць Міністэрства юстыцыі да дадатковых рэкамендацый, таму што, калі значныя стымулы, прадстаўленыя да гэтага часу, не спрацавалі, карпарацыі (і адвакаты) наўрад ці зменяць свае разлікі ў святле нявызначанага стандарту. Спадзяюся, AAG Polite разясніць некаторыя з гэтых неадназначнасцей і дасць дадатковыя рэкамендацыі ў сваёй будучай праграмнай прамове 3 сакавіка 2023 г. Амерыканская асацыяцыя юрыстаў 38^th Нацыянальны інстытут па барацьбе са злачыннасцю белых каўнерыкаў.

Каб прачытаць больш з Роберт Анэла, Калі ласка, наведайце www.maglaw.com.

Эмілі Сміт, супрацоўнік фірмы, дапамог у падрыхтоўцы гэтага блога.