Ці часта штатныя адвакаты кажуць «два»? – Вырашыць СКОТ

Калі штатны кансультант дае юрыдычныя парады ў сумесі з бізнес-кансультацыямі, іх дзве ролі адкрываюцца для камунікацыі, якую можна знайсці. Нягледзячы на ​​тое, што, прынамсі ў Злучаных Штатах, зносіны паміж адвакатам і кліентам з'яўляюцца прывілеяванымі, гэтыя зносіны павінны быць «законнымі» па сваёй прыродзе. На жаль для адвакатаў, суды не згодныя з тым, што з'яўляецца прававой камунікацыяй - асабліва калі камунікацыя мае змешаную мэту. Ва ўмовах цяперашняй блытаніны, нявызначанасці многіх штатных юрыстаў адносна таго, размаўляюць яны ці пішуць занадта многае зразумела. Нарэшце Вярхоўны суд, здаецца, гатовы ўнесці нейкую яснасць у сітуацыю.

Нядаўняе прыняцце судовага рашэння ў рашэнні дзевятага акругі, Рэ Вялікае журы, прадстаўляе магчымасць для SCOTUS даць рэкамендацыі па сферы прывілеяў адваката і кліента для камунікацый «падвойнага прызначэння» - тых камунікацый, якія даюць як юрыдычныя, так і неюрыдычныя кансультацыі. Хаця Рэ Вялікае журы не ўключае ў сябе штатных юрыстаў, пытанне, якое разглядае Суд, адносіцца да ўсіх адвакатаў, але можа мець асаблівае значэнне для тых, хто практыкуе ў доме: калі камунікацыя ўключае як юрыдычную, так і неюрыдычную кансультацыю, калі яна абаронена прывілеямі адваката і кліента ? Як вядома большасці штатных кансультантаў, у сучасным дзелавым ландшафце часта ўзнікае сувязь двайнога прызначэння. Адвакаты кампаніі часта носяць розныя галаўныя ўборы, удзельнічаюць у дзелавых дыскусіях і разлічваюць на дзелавыя пытанні, каб даць абгрунтаваныя юрыдычныя парады. Пакуль мы чакаем рашэння Вярхоўнага суда Рэ Вялікае журыштатныя адвакаты павінны заставацца спрытнымі і ведаць аб даступных прафілактычных мерах, каб абараніць іх неадназначныя зносіны ад уздзеяння ў адпаведнасці з заканадаўствам ЗША і замежных дзяржаў.

Рэ Вялікае журы

Раней у гэтым месяцы Вярхоўны суд вырашыў перагледзець Рэ Вялікае журы, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), які вынікае з позвы вялікага журы, выдадзенай неназванай юрыдычнай фірме па падаткаабкладанні ў сувязі з расследаваннем крымінальнай справы кліента юрыдычнай фірмы Міністэрствам юстыцыі. У адказ на позву ў суд юрыдычная фірма падрыхтавала больш за 20,000 XNUMX старонак, але затрымала некаторыя дакументы ў адпаведнасці з зацвярджэннем прывілеяў адваката і кліента. Гэтыя скрытыя паведамленні, звязаныя з падрыхтоўкай падатковых дэкларацый кліента, а таксама юрыдычныя кансультацыі, якія тычацца падаткаў.

Практыкі па-ранейшаму спадзяюцца, што рашэнне Высокага суда ў Рэ Вялікае журы будзе вырашаць трохбаковы раскол ланцуга адносна належных выпрабавальных судоў, якія павінны прымяняцца для вызначэння прывілеяў для зносін падвойнага прызначэння, такіх як тыя, у якіх часта ўдзельнічаюць штатныя адвакаты. Тры тэсты называюцца - некалькі блытаніна - як (1) "la тэст першаснай мэты», прыняты другім, пятым, шостым і дзевятым акругамі; (2) “a тэст асноўнага прызначэння», прыняты DC Circuit; і (3) "сам па сабе тэст», прыняты Сёмым акругой. На практыцы, "la тэст першаснай мэты», ужыты судом першай інстанцыі і пацверджаны дзявятым акруговым судом Рэ Вялікае журы, праводзіць экспертызу па канкрэтных фактах, каб вызначыць, ці з'яўляецца пераважная мэта паведамлення - атрымаць або даць юрыдычную кансультацыю. The Рэ Вялікае журы суд палічыў, што асноўнай мэтай схаваных дакументаў было садзейнічанне падрыхтоўцы падатковых дэкларацый кліента (а не юрыдычная кансультацыя) і абавязаў юрыдычную фірму прадставіць дакументы.

Схема пастаяннага току прыняла больш шырокую версію пад назвай "a Тэст першаснай мэты», які фактычна дазваляе большай колькасці ўнутраных адвакатаў атрымліваць абарону прывілеяў. Тэст DC Circuit разглядае, ці з'яўляецца юрыдычная кансультацыя 1 значных мэтаў шматмэтавай сувязі, не патрабуючы юрыдычнай кансультацыі la вядучая мэта. Напрыклад, у в Кампанія Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), дакументы, якія вынікаюць з унутранага расследавання, праведзенага юрыстамі кампаніі, мелі права на прывілей, нягледзячы на ​​тое, што расследаванне праводзілася ў адпаведнасці з праграмай адпаведнасці кампаніі і палітыкай кампаніі. Пад «a Тэст асноўнай мэты», камунікацыі, такія як гэтыя, якія маюць пераважную дзелавую мэту, па-ранейшаму атрымліваюць абарону, калі a важнай мэтай расследавання было атрыманне або прадастаўленне юрыдычнай кансультацыі.

Сёмы акруга "сам па сабе тэст», прыняты ст Злучаныя Штаты супраць Фрэдэрыка, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), з'яўляецца найбольш абмежавальным. Ці прымяняецца гэты тэст па-за падатковым кантэкстам, застаецца адкрытым пытаннем у Сёмым акрузе. Згодна з гэтым тэстам, паведамленне, якое служыць як юрыдычным, так і неправавым мэтам, нават калі юрыдычная мэта з'яўляецца дамінуючай, сам па сабе не з'яўляецца прывілеяваным.

Гэты трохбаковы падзел ланцуга захоўваецца на працягу многіх гадоў збольшага таму, што такія пытанні прывілеяў не часта разглядаюцца ў судовым парадку. Множныя тэсты ствараюць асаблівыя праблемы для штатных адвакатаў, чые кампаніі працуюць у ЗША. Камунікацыі, якія могуць быць абаронены ў адным штаце, могуць быць непрывілеяванымі ў іншым. Рэ Вялікае журы гатовы вырашыць раскол.

Патэнцыйныя перспектывы рашэння Вярхоўнага суда

Вярхоўны суд можа прыняць адзін з трох існуючых тэстаў для прывілеяў сувязі двайнога прызначэння або - як гэта часта прынята - стварыць свой уласны. Напрыклад, Суд можа прыняць сваю ўласную версію крытэрыю «з-за» і прааналізаваць, ці было паведамленне пры сукупнасці абставін зроблена з-за неабходнасці даць або атрымаць юрыдычную кансультацыю. Іншая магчымасць заключаецца ў тым, што суд адхіляе магчымасць растлумачыць закон аб прывілеях у цэлым і абмяжоўвае яго правядзенне паведамленнямі, звязанымі з падаткамі, заснаванымі на фактах, пра якія ідзе гаворка ў Рэ Вялікае журы. Практыкуючыя спецыялісты - асабліва тыя, якія працуюць у доме - па-ранейшаму спадзяюцца, што з-за шырокага характару пытання, прадстаўленага Вярхоўнаму суду, і патэнцыйнага прыняцця тэсту ланцуга пастаяннага току, які быў ужыты да сувязі з адвакатамі тагачасным суддзёй Кавана ў Рэ Келлог Браўн, Рэ Вялікае журы рашэнне ўнясе гэтак неабходную яснасць у дачыненні да прывілеяў падвойнай сувязі ў розных галінах.

З практычнага пункту гледжання, прыняцце Вярхоўным судом акругі пастаяннага току “a тэст першаснай мэты» мае найбольшую прывабнасць. Тэст менш суб'ектыўны, чым тэст Дзевятага акругі, што азначае, што ён спрыяе большай прадказальнасці і прасцей у выкананні практыкам. Камунікацыі адвакатаў часта маюць некалькі аднолькавых і пераважных мэтаў, і менш суб'ектыўны тэст знізіў бы выдаткі і час судовых разглядаў, выкліканых спрэчкамі аб прывілеях. Эфект ад гэтага тэсту на практыцы дазволіць штатным кансультантам вырашаць шматгранныя пытанні, не прыкладаючы свядомых, а часта немагчымых, намаганняў па аддзяленні юрыдычных ад неюрыдычных кансультацый. Штатны кансультант у некалькіх галаўных уборах зможа даць цалкам абгрунтаваныя рэкамендацыі - гэта тая самая прычына, па якой амерыканскі закон абараняе зносіны паміж адвакатам і кліентам. Аднак крытыка тэсту DC Circuit заключаецца ў тым, што яго прымяненне можа дазволіць кампаніям перадаваць інфармацыю праз штатных юрыстаў і абараняць яе ад раскрыцця.

Калі суд прыме рашэнне дзевятага акругі «la Тэст асноўнага прызначэння» для камунікацыі двайнога прызначэння, бізнес-арганізацыі з адвакатамі, якія выконваюць дзве або больш роляў - «адвакат з падвойнымі капялюшамі» - могуць, магчыма, пазбавіцца прывілеяў, калі юрыдычныя камунікацыі адваката змешваюцца з дзелавымі ці іншымі неюрыдычнымі парадамі. Сёмы акруга "сам па сабе тэст» не пакідае двухсэнсоўнасці - любое спалучэнне юрыдычных і неюрыдычных парад знішчае прывілей і дазваляе адкрыццё. Гэтыя два тэсты ўяўляюць асаблівую праблему для сучасных кансультантаў кампаніі, якія часта выконваюць абавязкі як юрысконсульта, так і спецыяліста па адпаведнасці, а таксама прапануюць парады па пытаннях развіцця бізнесу, рэгулявання, кіравання рызыкамі і занятасці. Адвакат таксама можа быць скапіяваны ў паведамленнях, якія патрабуюць бізнес-кансультацыі з прававымі наступствамі, або яго просяць выказаць меркаванне аб выкананні кампаніяй пэўнага правіла або рашэнні аб звальненні супрацоўніка. Аднак існуюць варыянты змякчэння страты прывілеяў нават пры гэтых больш абмежавальных тэстах.

Актыўныя крокі па змякчэнні страты прывілеяў

Пакуль мы чакаем рашэння Вярхоўнага суда, бізнес-арганізацыі і іх адвакаты могуць прыняць меры для зніжэння рызыкі стварэння камунікацый, якія можна выявіць, незалежна ад таго, які тэст можа прымяняцца. Самае бяспечнае, але, магчыма, самае складанае рашэнне для адваката - стварыць асобныя паведамленні для юрыдычных і неюрыдычных кансультацый. Напрыклад, калі адвакату задаюць пытанне аб дзелавой справе, якая датычыцца юрыдычных меркаванняў, адвакат можа стварыць адну ланцужок электроннай пошты, якая тычыцца дзелавой справы, і адну, якая тычыцца юрыдычных рэкамендацый. Каб прымяніць гэты падыход, адвакат павінен будзе зрабіць паўзу і падумаць, які капялюш на ім, перш чым даць адказ.

Кампаніі таксама могуць дапамагаць адвакатам, інструктуючы супрацоўнікаў і кліентаў супрацьстаяць капіяванню адвакатаў у электронных лістах, якія не маюць юрыдычнага характару, і накіроўваць да адваката толькі юрыдычныя пытанні. Акрамя рызыкі няправільных ацэнак з боку бізнесменаў і дадатковай неэфектыўнасці гэтага падыходу, рэальнасць такая, што юрыдычную кансультацыю часта немагчыма аддзяліць ад праблем бізнесу. У гэтых абставінах зносіны з адвакатам павінны ўключаць мову, якая адлюстроўвае асноўную юрыдычную мэту. Напрыклад, у запыце павінна быць выразна пазначана, што ён прызначаны для юрыдычнай кансультацыі, а адказ адваката павінен удакладняць мэту, напрыклад, «Дзякуй, што ўзнялі гэтыя юрыдычныя пытанні».

Падыход сеткі бяспекі, які не гарантуе абарону камунікацыі, але, тым не менш, можа схіліць чашу вагаў, заключаецца ў тым, каб прадпрыемствы ўключалі абазначэнне юрыдычнай мэты ў адпаведныя электронныя лісты і дакументы кампаніі. Мова можа быць наступнай: «Гэта паведамленне прызначана для атрымання (або прадастаўлення) юрыдычнай кансультацыі». Паколькі, аднак, пазначэнне прывілеяў адваката і кліента ў дакуменце не з'яўляецца канфідэнцыйным, такое апісанне мэты само па сабе наўрад ці будзе пераважаць пры тэставанні Дзевятага акругі. Такія абазначэнні таксама маюць рызыку празмернага выкарыстання, што можа аслабіць законныя прэтэнзіі на прывілеі. Аднак у блізкім выпадку і пры належным выкарыстанні мова юрыдычнай мэты можа дапамагчы суду вызначыць суб'ектыўны намер.

Дадатковыя меркаванні для сённяшняга штатнага кансультанта

Чаканае рашэнне Вярхоўнага суда аб прывілеях для зносін падвойнага прызначэння пакідае адкрытым пытанне аб тым, ці могуць міжнародныя суды таксама прымяняць прывілеі адвакат-кліент да такіх зносін. Па меры развіцця заканадаўства аб прывілеях у ЗША сучасныя штатныя кансультанты павінны быць у курсе заканадаўства аб прывілеях краін, у якіх працуе іх бізнес-арганізацыя. Многія кампаніі маюць міжнародныя офісы або бізнес-аперацыі, або абслугоўваюць кліентаў, якія знаходзяцца ў некалькіх замежных юрысдыкцыях. Такі шматнацыянальны дзелавы ландшафт стварае магчымасць таго, што замежнае заканадаўства можа прымяняцца да камунікацыі штатных адвакатаў. Прымяненне замежнага заканадаўства аб прывілеях да зносін адвакатаў часта было прадметам аналізу каментатараў. паглядзець Апошняя міжнародная атака на прывілеі адваката і кліента выклікае галаўны боль у юрыстаў карпарацый; Кліенты ў трансгранічных расследаваннях; Меркаванні, звязаныя з прывілеямі; Прывілеі адваката і кліента ў міжнародных расследаваннях.

Нягледзячы на ​​тое, што бізнес-арганізацыі атрымліваюць выгаду ад выкарыстання кансультацый кампаніі для розных роляў і ў розных юрысдыкцыях, узнагарода не абыходзіцца без значных рызык. Кіраўнікі могуць выказаць здагадку, што, нягледзячы на ​​двайныя ролі або аперацыі ў некалькіх краінах, усе зносіны з штатным юрыскам будуць абаронены прывілеямі адваката і кліента. Гэта здагадка пакідае адваката на перадавой, каб абараніць ад стварэння даступнай інфармацыі. Аргумент дата для Рэ Вялікае журы не было ўстаноўлена. Тым не менш, паколькі штатныя адвакаты чакаюць рашэння суда ў гэты тэрмін, прафілактычныя меры і поўнае разуменне адвакатам змяняючагася характару заканадаўства аб прывілеях будуць мець першараднае значэнне, каб пазбегнуць раскрыцця іх камунікацый і канфідэнцыйнай дзелавой інфармацыі.

Каб прачытаць больш з Роберт Анэла, Калі ласка, наведайце www.maglaw.com.

Эмілі Сміт, супрацоўнік фірмы, дапамог у падрыхтоўцы гэтага блога.